INFORME JURÍDICO

ASESORÍA JURÍDICA / LETRADO MUNICIPAL · Expediente {{N_EXPEDIENTE}}

I. OBJETO

El presente informe jurídico se emite a solicitud de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Villanueva del Ejemplo, en relación con el expediente núm. {{N_EXPEDIENTE}}, con ocasión de la detección por parte de esta Corporación de que una licencia de actividad concedida en su día pudo haber sido otorgada con infracción del ordenamiento jurídico.

La finalidad del informe es triple: en primer lugar, determinar la naturaleza del vicio que afecta al acto licenciatorio, distinguiendo entre los supuestos de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad; en segundo lugar, identificar la vía procedimental adecuada para privar de eficacia a dicha licencia, analizando el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), y la acción de lesividad regulada en el artículo 107 LPAC; y, en tercer lugar, exponer los límites que el artículo 110 LPAC impone al ejercicio de ambas potestades, así como las consecuencias de la eventual impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

II. NORMATIVA APLICABLE

La normativa que rige la materia objeto del presente informe es la siguiente:

1. Constitución Española de 1978 (en adelante, CE), en particular su artículo 105, que garantiza el derecho de audiencia en los procedimientos administrativos que afecten a los ciudadanos.
2. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), en especial los artículos 47, 48, 106, 107, 108, 109 y 110, reguladores de la invalidez de los actos administrativos y de los procedimientos de revisión de oficio y declaración de lesividad.
3. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), en cuanto marco institucional de la actuación de las Administraciones Públicas.
4. Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en particular su artículo 52.2, relativo al régimen de los actos de las entidades locales que ponen fin a la vía administrativa.
5. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), en lo referente a la acción de lesividad y al régimen de impugnación de los actos administrativos ante la jurisdicción ordinaria.
6. Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, en cuanto atribuye a la Secretaría la función de asesoramiento legal preceptivo.

En materia jurisprudencial, se han tenido en cuenta las siguientes resoluciones verificadas en CENDOJ:

1. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 4.ª, de 25 de mayo de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:3669).
2. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5.ª, de 28 de enero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:405).
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, de 14 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TSJAND:2016:2891).

III. ANÁLISIS JURÍDICO

Primero. Competencia para emitir el informe.

La función de asesoramiento legal preceptivo de las entidades locales corresponde al Secretario o Secretaria de la Corporación, en tanto funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional, de conformidad con el artículo 3.2 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo. En el presente caso, el informe es emitido por D.ª Ana Letrada Ejemplo, Técnica de Administración General (Letrada), en el ejercicio de las funciones que le han sido encomendadas en el seno de los Servicios Jurídicos municipales.

La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio corresponde al órgano que dictó el acto o al que le haya sucedido en la competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pudieran existir. En el ámbito local, y habida cuenta de que la licencia de actividad es un acto de naturaleza reglada cuya concesión corresponde ordinariamente al Alcalde o al órgano en quien hubiera delegado, la revisión de oficio habrá de tramitarse ante el mismo órgano o, en su caso, ante el Pleno de la Corporación si así lo exige la normativa aplicable o la entidad del asunto.

Segundo. La invalidez de los actos administrativos: distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad.

El ordenamiento jurídico-administrativo articula un sistema dual de invalidez de los actos administrativos, cuya correcta comprensión resulta determinante para elegir la vía procedimental adecuada en el presente expediente.

El artículo 47 LPAC enumera con carácter taxativo las causas de nulidad de pleno derecho, esto es, aquellos vicios de tal gravedad que el ordenamiento sanciona con la máxima consecuencia invalidante: la nulidad radical, absoluta e insubsanable. Son nulos de pleno derecho los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio; los de contenido imposible; los constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; y cualquier otro que una disposición de rango legal así lo establezca.

Frente a esta categoría, el artículo 48 LPAC establece la anulabilidad como régimen general de invalidez: son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. La anulabilidad, a diferencia de la nulidad, es una invalidez relativa, susceptible de convalidación (art. 52 LPAC) y sujeta a plazos de impugnación. El propio artículo 48 LPAC introduce dos importantes modulaciones: la irregularidad no invalidante, que impide anular el acto cuando el defecto de forma no haya impedido alcanzar su fin ni haya producido indefensión; y la irrelevancia de los defectos de tramitación que no hayan influido en la resolución del fondo.

La distinción entre ambas categorías no es meramente académica: de ella depende, de forma directa, cuál de los dos procedimientos de revisión ha de seguirse. La nulidad de pleno derecho habilita la revisión de oficio del artículo 106 LPAC, imprescriptible en cuanto a la potestad de incoar el procedimiento. La anulabilidad, en cambio, solo puede perseguirse por la Administración a través de la declaración de lesividad del artículo 107 LPAC, sujeta al plazo de caducidad de 4 años desde que se dictó el acto.

En el ámbito de las licencias de actividad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que no toda infracción del ordenamiento urbanístico o sectorial determina la nulidad de pleno derecho del acto licenciatorio. La STS de 25 de mayo de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:3669) establece con claridad que la Administración no puede revocar libremente una licencia de actividad otorgada, aunque sea contraria al ordenamiento jurídico, sino que debe acudir al procedimiento de revisión de oficio cuando concurra alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 47 LPAC. La revocación directa sin seguir dicho cauce es contraria a derecho y vulnera el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 CE. En el mismo sentido, la STS de 28 de enero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:405) reitera que las licencias generan derechos adquiridos en sus titulares que deben ser respetados, de modo que su eliminación del mundo jurídico exige el seguimiento escrupuloso de los cauces formales previstos en la ley.

A efectos prácticos, esta Asesoría Jurídica advierte que la calificación del vicio que afecta a la licencia cuestionada es el primer paso ineludible del expediente. Dicha calificación deberá realizarse a la vista de los antecedentes concretos del acto licenciatorio, los informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente original, y la normativa sectorial aplicable en el momento de su otorgamiento. Solo una vez determinada la naturaleza del vicio podrá elegirse con seguridad la vía procedimental adecuada.

Tercero. La revisión de oficio de actos nulos: artículo 106 LPAC.

Cuando el vicio que afecta al acto administrativo sea constitutivo de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47 LPAC, la Administración dispone de la potestad de revisión de oficio regulada en el artículo 106 LPAC. Esta potestad es, en principio, imprescriptible desde el punto de vista de la iniciación del procedimiento: la Administración puede incoarlo en cualquier momento, sin sujeción a plazo alguno. Ello no obsta, sin embargo, a que el artículo 110 LPAC imponga límites materiales que se analizarán en el apartado quinto del presente informe.

El procedimiento de revisión de oficio puede iniciarse de oficio por la propia Administración o a instancia de cualquier interesado. En el primer caso, el órgano competente acuerda la incoación del expediente; en el segundo, el interesado formula la solicitud correspondiente, sin que ello genere un derecho a obtener la revisión, pues la Administración conserva la potestad de inadmitir la solicitud cuando el acto no incurra manifiestamente en ninguna de las causas de nulidad del artículo 47 LPAC, o cuando la solicitud no contenga los elementos mínimos para su tramitación.

El elemento procedimental más relevante y característico de la revisión de oficio es la exigencia de dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, conforme al artículo 106.1 LPAC. En el ámbito de la Comunitat Valenciana, este papel corresponde al Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, cuyo dictamen es preceptivo y vinculante en cuanto a la apreciación de la concurrencia de causas de nulidad, aunque no en cuanto a la decisión final sobre si procede o no ejercer la potestad revisora. La STS de 28 de enero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:405) subraya que la omisión de este dictamen determina la nulidad del procedimiento de revisión, por tratarse de un trámite esencial cuya ausencia priva al acto revisorio de uno de sus presupuestos de validez.

Desde el punto de vista de la tramitación, el procedimiento de revisión de oficio comprende, como mínimo, los siguientes trámites: acuerdo de incoación por el órgano competente; instrucción del expediente con incorporación de los antecedentes del acto cuestionado; audiencia al interesado titular de la licencia, en cumplimiento del artículo 105 CE y del artículo 82 LPAC, por un plazo no inferior a 10 días ni superior a 15 días hábiles; solicitud del dictamen al órgano consultivo competente; y resolución motivada por el órgano competente, que podrá declarar la nulidad del acto o desestimar la revisión.

La resolución que declare la nulidad de la licencia de actividad produce efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que el acto fue dictado, lo que implica que el titular de la licencia no habrá adquirido derecho alguno al amparo de ella. Esta consecuencia, de enorme trascendencia práctica, debe ser ponderada con especial cuidado cuando la actividad lleve años en funcionamiento y hayan surgido situaciones consolidadas de terceros.

Cuarto. La declaración de lesividad de actos anulables: artículo 107 LPAC.

Cuando el vicio que afecta a la licencia de actividad no alcance la gravedad suficiente para ser calificado como causa de nulidad de pleno derecho, sino que constituya una mera infracción del ordenamiento jurídico generadora de anulabilidad conforme al artículo 48 LPAC, la Administración no puede acudir a la revisión de oficio del artículo 106 LPAC. En tal caso, la única vía disponible para privar de eficacia al acto es la declaración de lesividad regulada en el artículo 107 LPAC, seguida de la correspondiente impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La declaración de lesividad es un acto administrativo de trámite cualificado mediante el cual la Administración autora del acto declara que éste es lesivo para el interés público, habilitando así la posterior interposición del recurso contencioso-administrativo. Su naturaleza es la de un presupuesto procesal de la acción de lesividad: sin ella, la Administración carece de legitimación activa para impugnar sus propios actos ante la jurisdicción ordinaria.

El plazo para declarar la lesividad es de 4 años desde que se dictó el acto, conforme al artículo 107.2 LPAC. Este plazo es de caducidad, no de prescripción, lo que significa que su transcurso extingue definitivamente la potestad de la Administración para perseguir la anulación del acto por esta vía. La STSJ de Andalucía de 14 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TSJAND:2016:2891) subraya precisamente esta distinción, señalando que el Ayuntamiento no puede dejar sin efecto una licencia de actividad mediante simple acto revocatorio, sino que debe acudir a la revisión de oficio o a la acción de lesividad según la naturaleza del vicio, con las consecuencias procedimentales que cada vía comporta.

El procedimiento de declaración de lesividad se inicia de oficio por la Administración y requiere, conforme al artículo 107.1 LPAC, la audiencia previa al interesado, en los términos del artículo 82 LPAC. A diferencia de la revisión de oficio, la declaración de lesividad no exige dictamen del órgano consultivo, aunque nada impide solicitarlo con carácter facultativo cuando la complejidad del asunto lo aconseje. La resolución que declare la lesividad corresponde, en el ámbito local, al Pleno de la Corporación, de conformidad con la doctrina consolidada sobre la atribución de esta competencia al órgano de mayor representación democrática de la entidad local.

Una vez declarada la lesividad, la Administración dispone de un plazo de 2 meses para interponer el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado o Tribunal competente, conforme al artículo 46.5 LJCA. El incumplimiento de este plazo determina la caducidad de la acción procesal, sin perjuicio de que la declaración de lesividad conserve su eficacia como acto administrativo.

Conviene advertir que la declaración de lesividad no suspende por sí sola la eficacia de la licencia cuestionada. Si la Administración considera necesario paralizar el ejercicio de la actividad durante la tramitación del proceso contencioso-administrativo, deberá solicitar al órgano jurisdiccional la adopción de medidas cautelares al amparo de los artículos 129 y siguientes LJCA, acreditando la concurrencia de los presupuestos de fumus boni iuris y periculum in mora.

Quinto. Los límites del artículo 110 LPAC: la ponderación del interés público y la protección de los derechos adquiridos.

El artículo 110 LPAC introduce un límite material de primer orden al ejercicio de las potestades de revisión de oficio y declaración de lesividad: la Administración no puede ejercer estas potestades cuando, por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Este precepto, heredero del artículo 106 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, constituye una cláusula de cierre del sistema de revisión que obliga a ponderar, en cada caso concreto, el interés público en la restauración de la legalidad frente a los derechos e intereses legítimos del titular del acto y de los terceros que pudieran haberse visto afectados.

La aplicación del artículo 110 LPAC exige un juicio de proporcionalidad riguroso. No basta con que el acto sea nulo o anulable: es preciso valorar el tiempo transcurrido desde su otorgamiento, el grado de consolidación de las situaciones jurídicas creadas a su amparo, la buena o mala fe del titular de la licencia, el perjuicio que la revisión causaría a terceros de buena fe, y la entidad del interés público comprometido. Cuando el resultado de esta ponderación arroje que el ejercicio de la potestad revisora causaría un daño desproporcionado a los derechos e intereses legítimos afectados, la Administración deberá abstenerse de ejercerla, sin perjuicio de adoptar otras medidas de restablecimiento de la legalidad que resulten menos gravosas.

La STS de 25 de mayo de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:3669) es especialmente ilustrativa en este punto: el Tribunal Supremo recuerda que el principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 CE, actúa como límite a la potestad revisora de la Administración, de modo que ésta no puede invocar la legalidad para destruir situaciones jurídicas consolidadas sin respetar las garantías procedimentales y materiales que el ordenamiento establece. Esta doctrina es plenamente aplicable al supuesto de las licencias de actividad, en las que el titular ha podido realizar inversiones significativas, contratar personal y generar expectativas legítimas de continuidad en el ejercicio de la actividad.

En el ámbito local, la aplicación del artículo 110 LPAC adquiere una dimensión adicional: la eventual responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento por los daños y perjuicios causados al titular de la licencia como consecuencia de su otorgamiento irregular. Si la licencia fue concedida por error o negligencia de los servicios municipales, y el titular actuó de buena fe confiando en su validez, la revisión de oficio o la declaración de lesividad podrían generar una obligación indemnizatoria a cargo de la Corporación, al amparo del artículo 32 LRJSP. Esta circunstancia no impide el ejercicio de la potestad revisora, pero debe ser tenida en cuenta en el análisis de oportunidad que precede a la decisión de incoar el expediente.

Sexto. La impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La resolución que ponga fin al procedimiento de revisión de oficio o la declaración de lesividad son actos que, en el ámbito local, ponen fin a la vía administrativa de conformidad con el artículo 52.2 LBRL. Ello significa que contra ellos no cabe recurso de alzada, siendo únicamente posible la interposición del recurso potestativo de reposición ante el mismo órgano que los dictó, en el plazo de 1 mes desde su notificación (arts. 123 y 124 LPAC), o bien el recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado o Tribunal competente, en el plazo de 2 meses desde la notificación del acto expreso o de 6 meses desde que se produzca el silencio administrativo, conforme al artículo 46 LJCA.

En el supuesto de la acción de lesividad, es la propia Administración quien actúa como parte demandante ante la jurisdicción contencioso-administrativa, impugnando su propio acto declarado lesivo. El titular de la licencia ostenta la condición de demandado y puede oponer cuantas excepciones y defensas estime pertinentes, incluida la caducidad de la acción de lesividad, la inexistencia del vicio invocado o la aplicación del límite del artículo 110 LPAC.

La STSJ de Andalucía de 14 de marzo de 2016 (ECLI:ES:TSJAND:2016:2891) ofrece un esquema procedimental claro y útil para la tramitación de estos expedientes en el ámbito local: distingue con precisión entre los supuestos de nulidad absoluta, que habilitan la revisión de oficio, y los de anulabilidad, que remiten a la acción de lesividad, y señala las consecuencias procedimentales de cada vía, incluida la necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en el segundo caso.

Séptimo. Riesgos jurídicos identificados y recomendaciones.

A la vista del análisis precedente, esta Asesoría Jurídica identifica los siguientes riesgos jurídicos que deben ser ponderados antes de adoptar cualquier decisión en el presente expediente:

1. Riesgo de calificación errónea del vicio. La elección de la vía procedimental incorrecta (revisión de oficio cuando procede la lesividad, o viceversa) puede determinar la nulidad del procedimiento y la imposibilidad de reiterar la actuación si han transcurrido los plazos aplicables. Es imprescindible un análisis jurídico riguroso del expediente original de concesión de la licencia antes de adoptar cualquier decisión.
2. Riesgo de caducidad de la acción de lesividad. Si el vicio es de anulabilidad y han transcurrido más de 4 años desde el otorgamiento de la licencia, la potestad de declarar la lesividad habrá caducado y la Administración carecerá de vía procedimental para privar de eficacia al acto. En tal caso, solo cabría explorar otras medidas de restablecimiento de la legalidad (disciplina urbanística, revocación por cambio de circunstancias, etc.) si la normativa sectorial las prevé.
3. Riesgo de responsabilidad patrimonial. Como se ha indicado, la revisión de un acto otorgado irregularmente puede generar una obligación indemnizatoria a cargo del Ayuntamiento si el titular actuó de buena fe. Este riesgo debe ser cuantificado y ponderado en el análisis de oportunidad.
4. Riesgo de omisión del dictamen consultivo. La ausencia del dictamen preceptivo del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana en el procedimiento de revisión de oficio determina la nulidad de la resolución revisora. Este trámite no puede ser omitido ni sustituido por ningún otro informe.
5. Riesgo de indefensión del interesado. La omisión del trámite de audiencia al titular de la licencia, exigido tanto en la revisión de oficio como en la declaración de lesividad, constituye una infracción del artículo 105 CE y del artículo 82 LPAC que puede determinar la anulabilidad del procedimiento.

IV. CONCLUSIÓN

A la vista del análisis jurídico realizado, esta Asesoría Jurídica formula las siguientes conclusiones:

1. La vía procedimental adecuada para dejar sin efecto la licencia de actividad cuestionada depende, de forma determinante, de la naturaleza del vicio que la afecta. Si concurre alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 47 LPAC, procede la revisión de oficio del artículo 106 LPAC, con dictamen preceptivo del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana. Si el vicio es constitutivo de anulabilidad conforme al artículo 48 LPAC, la única vía disponible es la declaración de lesividad del artículo 107 LPAC, sujeta al plazo de caducidad de 4 años, seguida de la correspondiente acción contencioso-administrativa.
2. En ningún caso es admisible la revocación directa de la licencia sin seguir alguno de los cauces formales descritos, pues ello vulneraría el principio de seguridad jurídica y los derechos adquiridos del titular, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 25 de mayo de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:3669) y 28 de enero de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:405).
3. El ejercicio de cualquiera de las potestades revisoras está sujeto al límite material del artículo 110 LPAC, que exige una ponderación rigurosa del interés público en la restauración de la legalidad frente a los derechos e intereses legítimos del titular y de los terceros afectados.
4. Con carácter previo a la incoación de cualquier expediente, se recomienda encarecidamente la revisión completa del expediente original de concesión de la licencia, la emisión de informe técnico sobre la infracción del ordenamiento presuntamente cometida, y la valoración del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del acto a efectos de determinar si la acción de lesividad ha caducado.

Es cuanto tiene el honor de informar la Asesoría Jurídica de este Ayuntamiento, sin perjuicio de cualquier otro criterio mejor fundado en Derecho.

En Villanueva del Ejemplo, a veintitrés de mayo de dos mil veintiséis.

LA TÉCNICA DE ADMINISTRACIÓN GENERAL (LETRADA)

Fdo.: D.ª Ana Letrada Ejemplo