INFORME JURÍDICO

INFORME JURÍDICO (ASESORÍA JURÍDICA EXTERNA · LICITADOR)

I. OBJETO

El presente informe jurídico se emite a instancia de la empresa licitadora representada por esta asesoría, en relación con el expediente núm. {{N_EXPEDIENTE}}, relativo a un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada en el que la entidad contratante ha procedido a excluir a nuestra representada en la fase de admisión invocando una causa no contemplada en los pliegos que rigen la licitación.

La finalidad del informe es triple: primero, exponer con rigor el régimen jurídico del recurso especial en materia de contratación regulado en los artículos 44 a 60 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP); segundo, analizar la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad en el supuesto concreto; y tercero, pronunciarse motivadamente sobre la procedencia de su interposición ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), con indicación de los plazos, efectos y documentación exigible.

II. NORMATIVA APLICABLE

1. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), artículos 44 a 60 (régimen del recurso especial en materia de contratación), artículo 99 (prohibición de fraccionamiento) y artículo 131 (procedimiento de licitación).
2. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), de aplicación supletoria en materia procedimental, en particular sus artículos 21, 30, 40, 82 y 88.
3. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), de aplicación supletoria en lo relativo a los principios generales de actuación administrativa.
4. Constitución Española (en adelante, CE), artículo 105 (participación de los ciudadanos en el procedimiento administrativo y garantías procedimentales) y artículo 106 (control judicial de la actividad administrativa y responsabilidad patrimonial).
5. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, en particular sus artículos 56 a 66 (selección y admisión de candidatos y licitadores) y el considerando 84 (principio de transparencia en los criterios de selección).
6. Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión consolidada tras la modificación operada por la Directiva 2007/66/CE.
7. Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, RPERC).

III. ANÁLISIS JURÍDICO

Primero. Competencia para emitir el informe.

El presente informe es emitido por D.ª Patricia Letrada Contratación, Abogada especialista en contratación pública, en el ejercicio de las funciones de asesoramiento jurídico externo encomendadas por la empresa licitadora afectada. La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde, en el ámbito de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, al TACRC, de conformidad con el artículo 45.1 LCSP, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 LCSP para el ámbito de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

A tenor del artículo 46.2 LCSP, las Entidades Locales incluidas en el ámbito de aplicación de la LCSP podrán atribuir la competencia para resolver el recurso especial al órgano independiente de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su sede, siempre que hayan suscrito el correspondiente convenio. En ausencia de tal convenio, la competencia recaerá igualmente sobre el TACRC, conforme a la previsión residual del propio artículo 46 LCSP. Dado que el contrato objeto de la licitación está sujeto a regulación armonizada, la competencia del TACRC resulta plenamente aplicable al supuesto analizado.

Segundo. Régimen jurídico del recurso especial en materia de contratación: presupuestos de admisibilidad.

2.1. Actos susceptibles de recurso.

El artículo 44.1 LCSP delimita el ámbito objetivo del recurso especial, circunscribiéndolo a los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministros y servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 22 LCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada. Tratándose de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, concurre sin dificultad este primer presupuesto.

El artículo 44.2 LCSP enumera, con carácter tasado, los actos susceptibles de impugnación. En lo que interesa al supuesto analizado, la letra b) del citado precepto incluye expresamente «los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos». La exclusión de un licitador en la fase de admisión constituye, sin género de duda, un acto de trámite cualificado que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento para el afectado y produce un perjuicio irreparable a su interés legítimo en concurrir a la licitación. Asimismo, la letra a) del artículo 44.2 LCSP permite recurrir «los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación», lo que abre una vía adicional de impugnación cuando la causa de exclusión, aunque no prevista en los pliegos, pudiera traer causa de una interpretación extensiva o analógica de alguna cláusula de los mismos.

En el supuesto que nos ocupa, la entidad contratante ha procedido a excluir a nuestra representada invocando una causa que no figura en los pliegos de la licitación. Esta circunstancia reviste especial gravedad desde la perspectiva de los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación que, al amparo del artículo 1 LCSP, rigen toda actuación contractual pública. La exclusión por causa no prevista en los pliegos vulnera, además, el principio de vinculación a los propios actos y la seguridad jurídica que los licitadores deben poder depositar en las condiciones de participación publicadas por el órgano de contratación.

2.2. Legitimación activa.

De conformidad con el artículo 48 LCSP, podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso. La empresa licitadora excluida ostenta, de manera indubitada, un interés legítimo directo en participar en el procedimiento de adjudicación y en obtener la adjudicación del contrato, lo que le confiere plena legitimación activa para la interposición del recurso.

El concepto de interés legítimo que maneja el artículo 48 LCSP es amplio y comprende no solo el interés en la adjudicación del contrato, sino también el interés en participar en condiciones de igualdad en el procedimiento licitatorio. La exclusión en la fase de admisión priva a la empresa de la posibilidad misma de competir, lo que constituye el perjuicio más directo e inmediato que puede sufrir un licitador. La legitimación, en consecuencia, no admite discusión.

2.3. Legitimación pasiva y órgano competente.

El recurso se dirige frente al órgano de contratación que adoptó el acto de exclusión. A tenor del artículo 45.1 LCSP, el TACRC es el órgano competente para resolver los recursos especiales en materia de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal. Para los contratos de las Entidades Locales, rige lo dispuesto en el artículo 46.2 LCSP, con la posibilidad de atribución al órgano autonómico equivalente mediante convenio, y la competencia residual del TACRC en su defecto.

El TACRC es un órgano colegiado de carácter independiente, dotado de plena autonomía funcional, cuya regulación orgánica se contiene en el artículo 45 LCSP y en el RPERC. Su resolución pone fin a la vía administrativa, siendo directamente impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tercero. Plazos de interposición.

El artículo 50 LCSP regula los plazos para la interposición del recurso especial, estableciendo un régimen diferenciado según el acto impugnado:

1. Cuando el recurso se dirija contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, deberá interponerse antes de que transcurran quince (15) días hábiles contados desde el siguiente a aquel en que se haya publicado el anuncio de licitación en el perfil de contratante, en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el Boletín Oficial del Estado, según proceda, o desde que se hayan puesto a disposición de los licitadores los pliegos o documentos descriptivos.
2. Cuando el recurso se dirija contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, el plazo es de quince (15) días hábiles contados desde el siguiente a aquel en que se haya notificado el acto impugnado al recurrente o, en su caso, desde el día siguiente a aquel en que el interesado haya tenido conocimiento del acto.
3. Cuando el recurso se dirija contra el anuncio de licitación, el plazo es de quince (15) días hábiles desde la publicación del anuncio.

En el supuesto analizado, el acto impugnado es la exclusión de nuestra representada en la fase de admisión, que constituye un acto de trámite cualificado en los términos del artículo 44.2.b) LCSP. El dies a quo del plazo de quince (15) días hábiles es el día siguiente a la notificación del acuerdo de exclusión. Resulta imperativo verificar con exactitud la fecha de notificación a efectos de calcular el vencimiento del plazo, habida cuenta de que el incumplimiento del plazo de interposición determina la inadmisión del recurso por extemporaneidad, conforme al artículo 56.1 LCSP.

El cómputo de los plazos se realiza en días hábiles, de conformidad con el artículo 30.2 LPAC, excluyendo los sábados, domingos y festivos nacionales, autonómicos y locales. A diferencia de lo que ocurre en la vía contencioso-administrativa, el mes de agosto no es inhábil en el procedimiento administrativo, por lo que los días hábiles de agosto se computan a efectos del plazo de interposición del recurso especial.

Cuarto. Efectos suspensivos automáticos y medidas cautelares.

4.1. Suspensión automática.

El artículo 53 LCSP establece uno de los mecanismos más relevantes del régimen del recurso especial: la suspensión automática del procedimiento de adjudicación. Conforme a dicho precepto, la interposición del recurso especial producirá la suspensión automática del procedimiento de adjudicación cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Sin embargo, cuando el recurso se dirija contra otros actos del procedimiento, incluidos los de exclusión de licitadores, la suspensión no opera de forma automática, sino que debe ser solicitada expresamente como medida cautelar al amparo del artículo 56 LCSP.

Esta distinción es de capital importancia en el supuesto analizado: dado que el acto impugnado es la exclusión en la fase de admisión y no el acto de adjudicación, la suspensión automática del artículo 53 LCSP no resulta de aplicación directa. En consecuencia, la empresa recurrente deberá solicitar expresamente la adopción de medidas cautelares para evitar que el procedimiento de adjudicación continúe su tramitación durante la sustanciación del recurso.

4.2. Medidas cautelares.

El artículo 56 LCSP regula el régimen de medidas cautelares en el seno del recurso especial. El TACRC podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, la suspensión del procedimiento de adjudicación y cualesquiera otras medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la resolución que en su día se dicte. Para la adopción de medidas cautelares, el TACRC ponderará los intereses en conflicto, atendiendo en particular a los siguientes criterios: la existencia de indicios razonables de la ilegalidad del acto impugnado (fumus boni iuris), el perjuicio que la ejecución del acto pudiera causar al recurrente (periculum in mora) y el interés público en la continuación del procedimiento.

En el supuesto analizado, la solicitud de medidas cautelares resulta especialmente aconsejable por las siguientes razones: primero, la exclusión por causa no prevista en los pliegos presenta un fumus boni iuris de intensidad notable, toda vez que la vinculación del órgano de contratación a los pliegos publicados constituye un principio cardinal del ordenamiento contractual público; segundo, si el procedimiento de adjudicación continuara su tramitación y se produjera la adjudicación del contrato, la resolución estimatoria del recurso podría resultar de difícil ejecución práctica, con el consiguiente perjuicio irreparable para la empresa recurrente; tercero, la suspensión del procedimiento no causa un perjuicio desproporcionado al interés público, habida cuenta de que la dilación derivada de la tramitación del recurso es inherente al propio sistema de garantías establecido por el legislador.

La solicitud de medidas cautelares debe formularse en el propio escrito de interposición del recurso o en escrito separado, con indicación expresa de los motivos que la justifican y de la medida concreta que se solicita. El TACRC resolverá sobre la adopción de medidas cautelares en el plazo de cinco (5) días hábiles desde la recepción de la solicitud, conforme al artículo 56.3 LCSP.

Quinto. Tramitación del recurso: escrito de interposición y documentación.

5.1. Forma y contenido del escrito de interposición.

El artículo 50 LCSP y los artículos 6 a 10 del RPERC regulan los requisitos formales del escrito de interposición del recurso especial. El escrito deberá contener, como mínimo, los siguientes elementos:

1. Identificación del recurrente: nombre o razón social, número de identificación fiscal, domicilio a efectos de notificaciones y, en su caso, representación acreditada.
2. Identificación del órgano de contratación frente al que se recurre y del expediente de contratación, con indicación del número de expediente, objeto del contrato y procedimiento de adjudicación.
3. Acto o actuación objeto del recurso, con indicación precisa del acto impugnado, la fecha de su notificación o conocimiento y los motivos de impugnación.
4. Fundamentos de derecho en que se basa el recurso, con cita de los preceptos legales infringidos.
5. Petición concreta: anulación del acto de exclusión y retroacción del procedimiento al momento anterior a la exclusión, con admisión de la empresa recurrente en la fase de valoración de ofertas.
6. En su caso, solicitud de medidas cautelares, con indicación de la medida solicitada y los motivos que la justifican.
7. Lugar, fecha y firma del recurrente o de su representante.

El escrito de interposición deberá presentarse ante el TACRC, bien directamente en su sede, bien a través de cualquiera de los registros habilitados conforme al artículo 16 LPAC, o por medios electrónicos a través de la sede electrónica del TACRC, de conformidad con el artículo 14 LPAC y la normativa de administración electrónica aplicable.

5.2. Documentación que debe acompañar al escrito de interposición.

Conforme al artículo 50.2 LCSP y al artículo 7 del RPERC, al escrito de interposición deberán acompañarse los siguientes documentos:

1. Documento acreditativo de la representación del firmante, si actúa en nombre de persona jurídica.
2. Copia del acto impugnado o, en su caso, indicación del lugar donde puede ser consultado por el órgano resolutor.
3. Documentos en que el recurrente funde su derecho, incluidos los pliegos de la licitación, el anuncio de licitación y cualesquiera otros documentos contractuales relevantes.
4. Acreditación de la presentación de la oferta o de la solicitud de participación, a efectos de acreditar la condición de licitador y la legitimación activa.
5. En su caso, documentos que acrediten los motivos de impugnación invocados.

La falta de aportación de alguno de los documentos preceptivos no determina la inadmisión automática del recurso, sino que el TACRC podrá requerir al recurrente para que subsane la omisión en el plazo que al efecto se señale, de conformidad con el artículo 68 LPAC, de aplicación supletoria.

5.3. Tramitación y resolución.

Una vez admitido el recurso, el TACRC dará traslado del mismo al órgano de contratación para que formule alegaciones en el plazo de cinco (5) días hábiles, conforme al artículo 57 LCSP. Asimismo, se dará traslado a los interesados que hubieran comparecido en el procedimiento. El TACRC resolverá el recurso en el plazo de dos (2) meses desde su interposición, conforme al artículo 57.3 LCSP, si bien en la práctica el plazo efectivo de resolución puede ser inferior. La resolución del TACRC es directamente ejecutiva y pone fin a la vía administrativa, siendo impugnable únicamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el plazo de dos (2) meses desde su notificación, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Sexto. Pronunciamiento motivado sobre la procedencia del recurso.

6.1. Análisis de la causa de exclusión invocada.

El principio de vinculación del órgano de contratación a los pliegos que él mismo ha aprobado y publicado constituye una manifestación específica del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española y del principio de transparencia que, al amparo del artículo 1 LCSP, rige toda actuación contractual pública. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas son la ley del contrato: vinculan tanto a los licitadores como al propio órgano de contratación, que no puede apartarse de sus propias condiciones de participación sin incurrir en una actuación contraria a derecho.

La exclusión de un licitador por causa no prevista en los pliegos vulnera, de manera directa, el artículo 126.1 LCSP, que exige que los criterios de selección de contratistas sean objetivos, no discriminatorios y estén publicados con anterioridad al inicio del procedimiento. Vulnera, asimismo, el artículo 139 LCSP, que consagra los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia como principios rectores de la contratación pública. La Directiva 2014/24/UE, en su artículo 56.1, impone a los poderes adjudicadores la obligación de verificar que las ofertas proceden de licitadores que no han sido excluidos conforme a los criterios de exclusión establecidos en los documentos de licitación, lo que implica, a contrario sensu, que la exclusión solo puede fundarse en causas previamente establecidas en dichos documentos.

Toda vez que la causa de exclusión invocada por el órgano de contratación no figura en los pliegos de la licitación, la actuación administrativa adolece de un vicio de ilegalidad manifiesta que justifica plenamente la interposición del recurso especial. La exclusión por causa no prevista en los pliegos no solo vulnera el principio de transparencia, sino que produce una situación de indefensión material para el licitador afectado, que no pudo conocer de antemano los criterios de exclusión aplicables y, en consecuencia, no pudo adaptar su oferta o documentación a los mismos.

6.2. Concurrencia de los presupuestos de admisibilidad.

Del análisis realizado en los apartados precedentes se desprende que concurren todos los presupuestos de admisibilidad del recurso especial:

1. El contrato es un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, lo que determina la aplicabilidad del recurso especial conforme al artículo 44.1 LCSP.
2. El acto impugnado es la exclusión en la fase de admisión, que constituye un acto de trámite cualificado susceptible de recurso conforme al artículo 44.2.b) LCSP.
3. La empresa licitadora excluida ostenta legitimación activa conforme al artículo 48 LCSP, al haber visto perjudicado su interés legítimo en participar en el procedimiento de adjudicación.
4. El plazo de interposición de quince (15) días hábiles desde la notificación del acuerdo de exclusión debe ser verificado con exactitud, siendo imprescindible actuar con la mayor celeridad posible para no incurrir en extemporaneidad.
5. El órgano competente para resolver el recurso es el TACRC, conforme al artículo 45.1 LCSP o, en su caso, el órgano autonómico equivalente conforme al artículo 46 LCSP.

6.3. Viabilidad de fondo del recurso.

La viabilidad de fondo del recurso es elevada. La exclusión por causa no prevista en los pliegos constituye una infracción del principio de transparencia y del principio de igualdad de trato que el TACRC ha venido aplicando de forma consistente en su doctrina administrativa. El TACRC ha reiterado que el órgano de contratación queda vinculado por los criterios de selección y exclusión que él mismo ha establecido en los pliegos, sin que pueda introducir criterios adicionales o distintos durante la tramitación del procedimiento, pues ello vulneraría la seguridad jurídica de los licitadores y el principio de igualdad de trato. Sin referencias jurisprudenciales específicas en este informe, la solidez de la posición jurídica de nuestra representada descansa en la claridad de los preceptos legales infringidos y en la coherencia del sistema de garantías establecido por la LCSP.

La petición que debe formularse ante el TACRC es la anulación del acto de exclusión y la retroacción del procedimiento al momento anterior a la misma, con admisión de la empresa recurrente en la fase de valoración de ofertas. Esta petición es plenamente congruente con la naturaleza del vicio denunciado y con las facultades resolutorias del TACRC reconocidas en el artículo 57.4 LCSP, que le permite adoptar cuantas medidas sean necesarias para corregir la infracción del ordenamiento jurídico y restablecer la situación jurídica del recurrente.

6.4. Riesgos jurídicos identificados.

Sin perjuicio de la favorable valoración de la viabilidad del recurso, esta asesoría identifica los siguientes riesgos que deben ser gestionados con diligencia:

1. Riesgo de extemporaneidad: el plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación del acuerdo de exclusión es perentorio e improrrogable. Su incumplimiento determina la inadmisión del recurso. Es imperativo verificar con exactitud la fecha de notificación y actuar con la mayor celeridad posible.
2. Riesgo de continuación del procedimiento: dado que la suspensión automática del artículo 53 LCSP no opera en este supuesto, existe el riesgo de que el procedimiento de adjudicación continúe su tramitación durante la sustanciación del recurso. La solicitud de medidas cautelares es, por tanto, altamente recomendable.
3. Riesgo de adjudicación consumada: si el contrato fuera adjudicado y formalizado antes de que el TACRC resuelva el recurso, la ejecución de la resolución estimatoria podría resultar de difícil materialización práctica, aunque el TACRC conserva la facultad de declarar la nulidad del contrato en los supuestos del artículo 39 LCSP.
4. Riesgo de acreditación de la causa de exclusión: el órgano de contratación podría intentar justificar la exclusión en una interpretación extensiva de alguna cláusula de los pliegos. Es necesario analizar con detenimiento el contenido íntegro de los pliegos para descartar cualquier base plausible para la exclusión y reforzar la argumentación del recurso.

IV. CONCLUSIÓN

A la vista del análisis jurídico realizado, esta asesoría jurídica externa concluye que la interposición del recurso especial en materia de contratación ante el TACRC es PROCEDENTE, por concurrir todos los presupuestos de admisibilidad exigidos por los artículos 44 a 50 LCSP y por presentar el recurso una viabilidad de fondo elevada, habida cuenta de que la exclusión de nuestra representada en la fase de admisión se ha fundado en una causa no prevista en los pliegos de la licitación, en vulneración manifiesta de los principios de transparencia, igualdad de trato y seguridad jurídica que rigen la contratación pública.

Se formulan las siguientes recomendaciones de actuación inmediata:

1. Verificar con exactitud la fecha de notificación del acuerdo de exclusión y calcular el vencimiento del plazo de quince (15) días hábiles para la interposición del recurso, actuando con la mayor celeridad posible.
2. Preparar el escrito de interposición del recurso con la documentación preceptiva indicada en el apartado Quinto del presente informe.
3. Incluir en el escrito de interposición una solicitud expresa de medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de adjudicación, con fundamento en el fumus boni iuris derivado de la exclusión por causa no prevista en los pliegos y en el periculum in mora derivado del riesgo de adjudicación del contrato durante la tramitación del recurso.
4. Recopilar y conservar toda la documentación acreditativa de la participación en la licitación, de la notificación del acuerdo de exclusión y de los pliegos y demás documentos contractuales, a efectos de su aportación como prueba documental en el procedimiento de recurso.

Es cuanto tiene el honor de informar la asesoría jurídica externa.

En Villanueva del Ejemplo, a veintitrés de mayo de dos mil veintiséis.

D.ª Patricia Letrada Contratación
Abogada especialista en contratación pública